[형사] 특수폭행치상의 적용법조-여수 변호사

[형법]

 

제260조(폭행, 존속폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

 ②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

 ③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

  

제262조(폭행치사상) 전2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한때에는 제257조 내지 제259조의 예의한다.

 

형법 제262조는 폭행 또는 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의하여 처벌한다고 규정하고 있습니다.

 

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예를 들어, 폭행, 존속폭행(제260조), 특수폭행(제261조)을 저질러 피해자가 상해를 입은 경우인 (특수)폭행치상은 제257조에 따라서 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하게 되고 사망의 경우인 (특수)폭행치사는 형법 제259조 상해치사 규정에 따라서 3년 이상의 유기징역에 처하게 됩니다.

 

 

그런데 형법 제258조의2 특수상해 규정이 2016. 1. 6. 신설되면서 특수폭행치상의 경우 기존과 같이 제257조가 적용되는지 아니면 위 신설된 제258조의 2가 적용되는지 문제되었습니다.

 

 

기존의 예에 따르면 " 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금"으로 처벌되었으나 제258조의2가 적용된다고 하면 "1년 이상 10년 이하의 징역"으로서 형이 상향되기 때문입니다.

 

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제258조의2(특수상해) ① 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

 ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제258조의 죄를 범한 때에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

 ③ 제1항의 미수범은 처벌한다.

 

이에 대하여 대법원은​ 종전과 같이 형법 제257조의 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다고 하였습니다.

 

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[대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결]

특수폭행치상죄의 해당규정인 형법 제262조, 제261조는 형법 제정 당시부터 존재하였는데, 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설 이전에는 형법 제262조의 “전 2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.”라는 규정 중 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’의 의미는 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 또는 제261조(특수폭행)의 죄를 범하여 상해, 중상해, 사망의 결과가 발생한 경우, 그 결과에 따라 상해의 경우에는 형법 제257조, 중상해의 경우에는 형법 제258조, 사망의 경우에는 형법 제259조의 예에 준하여 처벌하는 것으로 해석·적용되어 왔고, 따라서 특수폭행치상죄의 경우 법정형은 형법 제257조 제1항에 의하여 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금’이었다.

 

그런데 2016. 1. 6. 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 생기게 되었다. 이러한 해석을 따를 경우 특수폭행치상죄의 법정형이 형법 제258조의2 제1항이 정한 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이 되어 종래와 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하는 것보다 상향되는 결과가 발생하게 된다.

  

그러나 형벌규정 해석에 관한 법리와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.

   

여수 형사소송

변호사 이명일